Segundo Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial, à frente do escritório Daniel Gerber Advogados Associados, uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) mudou a forma como empresários precisam encarar o atraso no pagamento de impostos. A Corte firmou a tese de que o contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do cliente, de forma contumaz e com intenção de se apropriar do valor, comete crime, mesmo tendo declarado corretamente o tributo ao fisco. Confira, a partir de uma situação hipotética, onde está a linha entre dívida e crime.
Uma indústria em crise e o imposto em atraso
Considere uma indústria de embalagens que, depois de perder dois grandes clientes, passa a declarar mensalmente o ICMS devido, sem conseguir pagá-lo. O imposto, que é embutido no preço das mercadorias vendidas, segue sendo cobrado dos compradores, mas os valores são usados para manter a folha de pagamento e os fornecedores em dia.
Depois de quase dois anos nessa situação, o Ministério Público oferece denúncia contra os sócios por apropriação indébita tributária. Ainda assim, nenhuma nota fiscal foi omitida, nenhum documento foi falsificado e todas as declarações refletiam a realidade. A pergunta que o caso levanta é se a falta de pagamento, por si só, basta para a condenação.
O que o STF decidiu?
A Lei nº 8.137, no artigo 2º, inciso II, pune quem deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado de terceiros e que deveria ser repassado aos cofres públicos. A pena é de seis meses a dois anos de detenção, além de multa. Por muito tempo, discutiu-se se essa regra alcançava o ICMS próprio, cobrado no preço, ou apenas tributos retidos, como o imposto de renda descontado do salário de empregados.
O STF entendeu que o ICMS cobrado do adquirente pode, sim, ser objeto do crime, mas estabeleceu duas exigências: contumácia, ou seja, reiteração do não pagamento, e dolo de apropriação, isto é, a intenção de ficar com o valor. Segundo pontua Daniel Gerber, essas duas condições são o que separa o devedor do criminoso, e é justamente sobre elas que se trava a disputa em cada processo.
Inadimplência não é apropriação
Um único atraso, ou alguns meses sem pagamento em um período de dificuldade, não caracteriza contumácia. A reiteração exige um padrão de conduta, e não um episódio isolado. Além disso, a falta de recursos para pagar o imposto não equivale à vontade de se apropriar dele.
Em sentido oposto, há situações que indicam o dolo de apropriação: a empresa que distribui lucros aos sócios enquanto deixa o ICMS em aberto, que mantém padrão elevado de despesas da administração ou que transfere patrimônio para outras pessoas para escapar da cobrança. Nesse cenário, a inadimplência deixa de parecer consequência da crise e passa a sugerir escolha deliberada.
O que pesa no caso da indústria?
No exemplo apresentado, o histórico de perda de clientes, a manutenção de salários e fornecedores e a ausência de retirada de lucros apontam para uma crise financeira, e não para apropriação. Outro fator que merece atenção é a regularidade das declarações, que demonstra que a empresa nunca tentou esconder o débito do fisco.
Daniel Gerber argumenta que a defesa, nesses casos, depende de reconstruir a situação financeira da empresa no período. Demonstrativos contábeis, registros de pagamentos realizados e documentos sobre a perda de receita formam a prova de que o dinheiro não foi desviado, mas consumido pela tentativa de manter a atividade funcionando.
Pagamento, parcelamento e estratégia
O direito brasileiro oferece saídas próprias para os crimes tributários. O pagamento integral do débito extingue a punibilidade, e os tribunais superiores admitem esse efeito mesmo após o recebimento da denúncia. O parcelamento, por sua vez, suspende a pretensão punitiva enquanto as parcelas estiverem sendo pagas, desde que formalizado nos termos da lei.
Diante do exposto, a negociação com o fisco passa a integrar a própria estratégia de defesa criminal. Como resultado, decisões sobre adesão a programas de regularização precisam considerar também seus efeitos penais. Fica claro, assim, que, como ressalta Daniel Gerber, a gestão de passivos tributários em empresas em dificuldade exige olhar simultâneo para o caixa, para o fisco e para o risco de responsabilização pessoal dos sócios.